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仿冒他人已停用的知名商品包装装潢是否构成不正当竞争——广东高院就东鸿公司与东鹏公司等商标侵权与不正当竞争纠纷案再审裁定
【案件名称】再审申请人广州东鸿食品有限公司（以下简称东鸿公司）因与被申请人东鹏饮料（集团）股份有限公司（以下简称东鹏公司）、一审被告中山市天晨食品饮料有限公司（以下简称天晨公司）、中山市横栏镇波记百货店（以下简称波记百货店）、邹燕萍侵害商标权及不正当竞争纠纷案
【裁判文书】广东省高级人民法院（2018）粤民申7999号《民事裁定书》
广东省中山市中级人民法院（2017）粤20民终6728号民事判决
【裁判要点】广东省高级人民法院再审裁定认为：
本案中，东鹏公司已经提供大量证据证明“东鹏特饮”属于知名商品。东鹏公司请求保护的该知名商品的特有包装装潢主要由瓶身、瓶盖和标贴所组成（如一、二审判决书中所附图片所示），该包装装潢经过大量的、广泛的、持续的使用，产生了区别商品来源的作用，应认定为知名商品的特有包装装潢。将东鸿公司被诉侵权产品的包装装潢与东鹏公司上述知名商品的特有包装装潢相比，两者的瓶身、瓶盖、标贴基本相同，其不同之处属于细微差别，在视觉上基本无差别，一、二审判决据此认定两者构成近似，东鸿公司侵犯了东鹏公司涉案知名商品特有包装装潢，构成不正当竞争，该认定有充分的事实和法律依据，应予支持。
东鸿公司认为东鹏公司涉案产品包装装潢历经多次换装，且旧版包装在2015年即已停止使用，目前市场上并无销售，因此被诉侵权产品不会导致市场混淆和消费者的误认，东鸿公司不构成不正当竞争。但是，知名商品的特有包装装潢因其具有区别商品来源的作用而受到禁止造成混淆的保护。我国反不正当竞争法并未对知名商品的特有包装装潢的保护设定期限限制，只要该商品在侵权行为发生时属于知名商品，其包装装潢具有区别商品来源的显著特征，就应受到制止不正当竞争的保护。因此，即使东鹏公司已经停止使用涉案商品的特有包装装潢，但东鸿公司使用与东鹏公司涉案知名商品特有包装装潢相近似的包装装潢，仍然会使消费者误以为东鹏公司旧包装并未退出市场，或者误以为东鸿公司生产、销售的涉案包装为东鹏公司的包装，从而造成消费者的混淆与误认，因此，东鸿公司的该行为仍应认定为构成不正当竞争。
【璞评】本案裁判逻辑，实质上是基于被控不正当竞争行为发生时，原告已停止使用的旧包装装潢，仍然有知名度或者说市场影响力，被告仿冒原告旧包装装潢仍然会导致市场混淆。除此之外，还有一种可能性和论证路径：如果被控不正当竞争行为发生时，原告正在使用并有市场知名度的新包装装潢，承继了原告旧包装装潢的经典元素或者显著特征的话，被告仿冒原告旧包装装潢，还足以让相关公众误认为跟原告新包装装潢的产品有关联的，那么，原告也可基于其正在使用新包装装潢具有相当知名度或者说市场影响力，而主张认定被告仿冒原告旧包装装潢行为构成不正当竞争。